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并购重组中,交易对手方对重组标的资产做出业绩承诺这一常规操作,究竟有多大的制约力?新华医疗的这起诉讼告诉你,可以打折!

新华医疗8月15日公告称,近日收到山东省高级人民法院签发的《民事判决书》。根据该判决,公司并购标的成都英德生物医药装备技术有限公司(以下简称英德公司)的9名原股东的业绩承诺将从此前的3.8亿元打折,按照1.33亿元履行业绩承诺义务。其理由是上市公司派人参与了经营管理。

“这个如果是正当理由的话,那以后上市公司还能不能实际控制并购标的了,还能不能并表了?”业内人士惊呼,“监管部门三令五申不许变更业绩承诺,新华医疗案中,以这种方式大幅免除业绩承诺方义务,会不会成为各方效尤的对象!”

新华医疗相关负责人8月15日接受中国证券报记者采访时独家回应:对这一判决不服,将提起上诉。 

法院判决:业绩承诺打折执行

判决书显示,新华医疗与隋涌等9名被告在2014年4月 18日签订《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》(以下简称《补偿协议》),约定被告向原告作出业绩补偿。

按照会计师事务所出具的《专项审核报告》,按照可比口径,英德公司2016年实现的扣非后归母净利润为-5057.83万元,2017年为-4684.86万元,而这两个年度的承诺业绩分别为4580万元和4680万元,未完成业绩指标金额分别为9637.83万元和9364.86万元。

按照《补偿协议》约定,补偿金额为未完成业绩指标金额的2倍,2016年度、2017年度合计业绩补偿额为3.8亿元。

因隋涌等9名自然人未履行2016年、2017年两个年度的业绩承诺,公司依法向法院提起诉讼,要求隋涌等9名自然人支付业绩补偿款3.8亿元以及延迟支付的利息。

山东省高院认为,涉案《购买资产协议》、《补偿协议》、《购买资产协议之补充协议》合法有效,不存在不可抗力事件,不影响协议的履行,九被告违反与原告签订的《补偿协议》约定,构成违约,应按合同约定支付补偿金额,并支付逾期付款违约金。

山东省高院判定,9名被告应负担一倍业绩补偿70%责任,判令隋涌等9名自然人于判决生效之日起十日内支付原告新华医疗2016年度、2017年度利润补偿款合计1.33亿元以及延迟支付的利息。

上市公司参与管理成免责理由

对于这一业绩承诺打折执行的判决,山东省高院给出的主要理由是新华医疗实际参与了英德公司的管理经营,对业绩下滑负有相应的责任。

山东高级人民法院认为业绩下滑是多种因素所致,归结起来主要为外部所处市场竞争的变化及内部管理经营的变化而导致英德公司未完成盈利预测。从各方提交的现有证据分析,无法判断市场因素在英德公司业绩下滑中所起到的比重,也无法判断更换不同管理者而对英德公司业绩所产生的后果程度。

山东省高院认为,新华医疗实际参与目标公司的经营管理不符合对赌协议的一般做法,也不符合合同法的一般原则。如果9名被告不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿即违反权利义务对等原则。新华医疗作为控股股东参与英德公司的经营管理,在英德公司业绩下滑之时还要求九被告按双倍业绩补偿显然违反公平原则。

在责任认定上,山东省高院认为,因市场风险造成业绩下滑,9名被告应承担补偿责任;因内部经营管理原因导致业绩下滑,双方均负有责任。最终也就有了各打五十大板的判决。

公司回应:不接受判决将上诉

新华医疗相关负责人15日上午接受中国证券报(ID:xhszzb)记者采访时做出独家回应——不接受这一判决,将尽快依法提起上诉。

该人士表示,业绩承诺履行与公司派人参与子公司管理是风马牛不相及的两个独立事项,业绩承诺是公司收购英德公司交易方案的一部分,也是收购价格确定的重要依据,9名被告在公司支付对价后却拒不履行业绩承诺义务,是不合法的,伤害了新华医疗及公司2万余名股东的合法权益,也是对证监会并购重组相关规定的挑战。

该人士表示,收购方案中,业绩承诺免责条款不涉及经营管理问题,而且作为一家上市公司,依照《公司法》和公司治理相关规定,派员参与控股子公司管理是正常的经营行为,也履行了相关程序。相关人员参与管理不仅未对英德公司业绩带来负面影响,而是对于改善英德公司的经营业绩起到了正面作用。同时,英德公司总经理至今为9名被告中的人所担任。

“如果连派人管理都可以成为逃脱业绩承诺的借口,我们的收购还有什么意义?我们对这些企业还能做什么?以后还怎么对收购标的进行整合”,上述公司人士表示,如果什么都不能做,那还能构成控制关系进行并表吗?

上述公司人士表示,并购重组是新华医疗快速崛起成为医疗器械行业龙头的重要手段,派人参与收购标的经营管理也不止英德公司一家,其中也有企业未能完成业绩承诺但都如期兑现。

监管层三令五申:不许变更业绩承诺

业内人士在接受采访时表示,在上市公司并购重组交易中,尤其在采用基于未来收益预期方法对拟购买资产进行评估或者估值作为定价依据的并购重组中,并购标的的拥有者基于对行业以及标的公司的熟悉所做出的业绩补偿承诺,是获取对价的重要基础。

因此,业绩承诺作为并购重组中一项重要的制度安排,是市场中常见的操作,也被监管层和投资者高度关注。但是在并购重组初期,被重组方变更业绩承诺、出尔反尔的现象时有发生,而且程序上也极为简单,只需要把业绩承诺变更的议案提交股东大会审议即可。

2016年6月17日,证监会发布监管问答,明确上市公司重大资产重组中,重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的,该承诺是重组方案的重要组成部分,因此,重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定,变更其作出的业绩补偿承诺。

2017年8月4日的证监会新闻发布会上,证监会新闻发言人再次重申,重组方的业绩补偿承诺是上市公司重大资产重组方案的重要组成部分,重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺。

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